RAZONES POR LAS CUALES LA PRIMAS DEPARTAMENTALES DE LOS MAESTROS DE ANTIOQUIA SIGUEN VIGENTES.

"Quiero compartir con los maestros algunos elementos jurídicos por los cuales considero muy respetuosamente que estas primas aún siguen vigentes para este universo de maestros nacionalizados y que deben seguir luchándose por parte de las organizaciones sindicales ante los estamentos judiciales en pro de su conservación".

RAZONES POR LAS CUALES LAS PRIMAS DEPARTAMENTALES DE LOS MAESTROS DE ANTIOQUIA SIGUEN VIGENTES – VINCULADOS HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 1989 (NACIONALIZADOS).

Por: Gabriel Raúl Manrique Berrio – Abogado – Maestro Pensionado – Expresidente de Adida – Exejecutivo de Fecode.

En mi calidad de abogado litigante, actualmente he venido dando un debate jurídico en los estrados judiciales ante los Jueces Administrativos de varias regiones del país, Tribunales Contenciosos Administrativos y Consejo de Estado, tendientes a demostrar la vigencia que poseen las primas departamentales de los maestros nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 y creadas mediante Ordenanzas emitidas por la Asamblea de Antioquia en diferentes épocas históricas, en este momento cuando desafortunadamente han sido suspendido sus pagos por orden del Ministerio de Educación Nacional y la administración departamental aduciendo para ello un concepto emitido por el Consejo de Estado, quiero compartir con los maestros algunos elementos jurídicos por los cuales considero muy respetuosamente que estas primas aún siguen vigentes para este universo de maestros nacionalizados y que deben seguir luchándose por parte de las organizaciones sindicales ante los estamentos judiciales en pro de su conservación.

ELEMENTOS JURIDICOS:

1. Se desconoce que la naturaleza u origen de las primas extralegales devengadas por los maestros vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 de Antioquia se encuentran regladas en las Ordenanzas Ns° 033 de 1973, 034 de 1973, 08 de 1978, recogidas en el Decreto Ordenanzal 01 bis de 1981, las cuales no han sido declaradas totalmente nulas por ningún órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa muy a pesar de las demandas que se han instaurado en su contra tanto por el gobierno departamental como nacional, razón por la cual hoy gozan de este beneficio, tales como la de vida cara,  licenciados, unitaria, normalista, difícil acceso, entre otras, más de 5.000 docentes al servicio del Departamento de Antioquia que poseen el carácter de educadores nacionalizados y que se encuentran protegidos en estos derechos por la Ley 91 de 1989 en su Artículo  15º. “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes”; lo anterior se encontraba reconfirmado por el Artículo 6º de la Ley 60 de 1993 al manifestar: “(….)  (….) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones”. Por lo tanto, al haberse vinculado a la docencia antes del 31 de diciembre de 1989 poseen las calidades de educador (a) nacionalizado (a) y al adquirir su status de pensionado (a), estaba devengando las primas de origen Ordenanzal, aún vigente en nuestro ordenamiento jurídico departamental, por lo cual deben también incluirse en el reconocimiento de las pensiones de jubilaciones y en la reliquidación de estas.

2. Con todo el respeto que nos merece el Tribunal Administrativo de Antioquia y la gran mayoría de los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín, no compartimos la nueva línea jurisprudencial que se ha venido imponiendo de manera intempestiva e injusta de negar el derecho a la reliquidación de las pensiones de los docentes incluyendo las primas extralegales,  basados en el pronunciamiento del Consejo de Estado en la Sentencia del 26 de julio de 2012 - Consejera Ponente - Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez - Radicado Interno 1865 – 11, mediante la cual confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo declarando la nulidad del Artículo 1° y Parágrafo, Artículo 2° y Parágrafo del Acuerdo 028 de 1977, el Articulo 3 numeral b) del Acuerdo 029 de 1978 y los Artículos 1° y 2° del Acuerdo 049 de 1989, al considerar que el consejo municipal no tenía competencia para fijar la prima en mención, pues, si bien, esta prima desapareció del ordenamiento jurídico tiene efectos exclusivamente para los docentes al servicio del municipio de Medellín, no ha sucedido así con las Primas extralegales creadas por ordenanzas por la Asamblea del Departamento de Antioquia, cuyo origen la tienen la primas extralegales  devengadas por el docente en el último año de servicios al adquirir su estatus de pensionado (a), estas primas aún gozan de su presunción de legalidad y por ello hoy en día la devengan más de 5.000 educadores nacionalizados al servicio del departamento de Antioquia vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 y más aún con base en esa misma presunción de legalidad, recientemente se le extendió a todos los docentes de Antioquia vinculados entre los años 1990 al 2002, autorizadas por el Ministerio de Antioquia y las entidades certificadas en la educación del departamento de Antioquia (Ley 715 de 2001).

Tanto es así que el 1° de septiembre de 2016 el municipio de Medellín les pago la Prima de Vida Cara de orden extralegal – Departamental a más de 2.500 educadores a su servicio, vinculados entre los años 1990 al 2002, autorizados por el Gobierna Nacional a través del  Ministerio de Educación Nacional, entonces la pregunta necesaria para tiene que ser necesariamente: ¿En dónde queda en favor de los docentes los derechos a la presunción de legalidad, los principios de favorabilidad y progresividad laboral y constitucional y el derecho fundamental de igualdad?

¿No creen ustedes que con la imposición de esta nueva línea jurisprudencial se le están violentando a los docentes con ese derecho los anteriores principios y derechos legales y constitucionales?

COMO SE EXPLICA QUE:

3. Después de la declaratoria de ilegalidad del Decreto 3752 de 2003, a través del Decreto 1151 del 27 de junio de 2007, desde esta fecha y actualmente tanto el Fonpremag como la UGPP vienen reconociéndole las pensiones Ordinarias y Gracia respectivamente a los docentes nacionalizados, sin ningún inconveniente teniendo en cuenta en la liquidación de estas tanto la primas legales como la extralegales creadas por la Asamblea Departamental de Antioquia, por gozar estas de la presunción de legalidad, pues hasta el momento ninguno de los altos tribunales Contenciosos Administrativos del país las han dejado sin efectos jurídicos ni las han sacado por supuesto del ordenamiento jurídico.

4. Es tanto la presunción de legalidad que poseen las primas extralegales o departamentales de Antioquia que en el mes de abril de 2016, después de un acuerdo realizado entre el Ministerio de Educación  Nacional – Departamento de Antioquia – La Asamblea de Antioquia y la Asociación de Institutores de Antioquia – Adida, le pagaron la Prima de Vida cara a más de 5.000 educadores de carácter nacional al servicio del Departamento de Antioquia, Bello, Envigado, Apartado, Sabaneta e Itagüí, entidades certificadas en la administración de la educación y docentes vinculados entre los años 1990 y el 2002, pagadas con dineros del Sistema General de Participaciones entregados directamente por el Ministerio de Educación Nacional y ya se venía anunciando en ese mismo orden el pago del resto de la primas extralegales (licenciado, normalista y difícil acceso) e igualmente ya se anunciaba estos mismos pagos para el resto de municipios certificados en la educación del Departamento de Antioquia, tales como: Medellín, Turbo y Rionegro.

5. Todos estos pagos estaban sustentados en la presunción de legalidad de que gozan las Ordenanzas Nrs. 033/73, 034/73, 08/78 y el Decreto Ordenanzal 01 bis de 1982.

6. Lo anterior es tan cierto y veraz, que el mismo Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Decisión Oral – M.P. Jairo Jiménez Aristizábal – Radicado: 05001 23 33 000 2016 01663 00 - Providencia del 25 de enero de 2017, mediante la cual se resolvió la solicitud de una medida cautelar, negando la suspensión provisional del pago de la Prima de Vida cara, preceptuando:

“CASO CONCRETO:

El Despacho no decretara la medida cautelar de suspensión del acto administrativo demandado, solicitada por la parte demandante.

De antemano debe advertirse que el análisis de la suspensión provisional debe limitarse al acto demandado, las normas indicadas como vulneradas y las pruebas aportadas con la solicitud.

El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de analizar las medidas cautelares en el marco de la ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta las novedades que incluyó esta normativa y delimitando el alcance del estudio que debe realizar el juez al momento de decidir sobre una solicitud de medida cautelar, así:

“Como lo destacó esta Corporación en un pronunciamiento anterior proferido en el marco de la nueva normatividad establecida en el CPACA (ley 1437 de 2011), para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción” hasta allí vigente y se interpretó  que, “la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis es entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud” [7]. Esta es una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que él lo habilita al juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida, sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto. Todo esto, lógicamente, sin incurrir en una valoración de fondo más propia de la fase de juzgamiento que de este primer momento del proceso; ya que, conforme lo estatuido por el artículo 229 CPACA en su inciso 2º, “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.

De manera que en el marco del Código de Procedimiento Administrativo y de Io Contencioso Administrativo, se autoriza al Juez para que desde esta etapa procesal pueda “1º) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2º) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”. No obstante, para que pueda decretarse la medida, es importante que para el operador judicial surja la convicción de la trasgresión de las normas en ese estado del proceso, con los elementos que allí obran y sin desconocer que la valoración del fondo pertenece a la fase de juzgamiento.

Ahora bien, en el asunto de marras, el demandante afirma que con la expedición de la Ordenanza 034 de 1973, por la cual se crea una prima de vida cara, se están violentando el Acto Legislativo No. 01 de 1968, por medio del cual se delegó en el congreso de la República la facultad de expedir las leyes y en ellas la de delegar en el Gobierno Nacional la expedición de los decretos por los cuales se fija el régimen salarial de los empleados públicos y la Ley 715 de 2001, artículos 38, inciso 3º, el cual establece:

“A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos       que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, solo se les podrá conocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con ésta”.

Considera que la Asamblea Departamental de Antioquia carecía de aptitud para crear una asignación salarial como la dispuesta en el acto administrativo demandado.

Tal y como se ha descrito, bajo los postulados expuestos, no basta la sola comparación de normas para cimentar la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo demandado, esto es la ordenanza 034 del 1973 expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia, es necesario que se realicen análisis, no solo de las normas que facultaron la expedición de la ordenanza, sino también de las que se invocan como violentadas o trasgredidas con dicha expedición, con el fin de establecer si efectivamente se ha violentado el ordenamiento jurídico.

Así las cosas se observa, conforme a la manifestación del Departamento de Antioquia que, la disposición en comento, no es la primera vez que ha sido expuesta para su análisis de legalidad y constitucionalidad ante este Tribunal, hoy por hoy, existen sendas demandas pendientes de resolución por parte del Consejo de Estado, en donde los argumentos para negar la nulidad, entre otros' de la ordenanza aquí demandada, han sido, el de considerar que la Asamblea Departamental de Antioquia era competente para crear la aludida prima en favor de los servidores públicos del Departamento, por tratarse de un elemento constitutivo o de salario y no una prestación social facultad que se encontraba contenida en el literal d, numeral  5º del artículo 187 de la Constitución de 1886, hecho que no puede desconocerse y que cobra singular significado en esta oportunidad d, toda vez que lo que se decide, es la procedencia o no de la suspensión provisional de los efectos de la ordenanza demandada y tal y como se aprecia, no es un asunto de fácil resolución, requiere del análisis y estudio jurídico de los antecedentes de la normatividad vigente al momento de la expedición del acto cuestionado que ha permitido el reconocimiento de dicha prestación en favor de los empleados del Departamento de Antioquia por más de cuarenta años.

Así las cosas, el examen de legalidad que abarca la revisión, vigencia y facultad , es de unas normas, no puede hacerse en el auto que decide la suspensión provisional, toda vez que no se cuenta con material probatorio suficiente y necesario para deducir si la ordenanza demandada violentó o no el ordenamiento jurídico, para ello es necesario, realizar un estudio detenido de la fundamentación fáctica y jurídica que solo puede efectuarse en la sentencia que ponga fin al asunto, luego del debate procesal que debe surtirse dentro del proceso emprendido por el Ministerio de Educación Nacional.

Para el Despacho, no obran, en la actualidad, elementos de juicio que permitan vislumbrar certeramente la vulneración de ordenamientos jurídicos superiores, pese a que la comparación normativa en principio así lo describa, con relación a la expedición del acto administrativo demandado y del cual se solicita su suspensión, para arribar a dicha certeza debe analizarse la legalidad de la actuación administrativa que dio lugar a la expedición de la ordenanza demandada.

En ese orden de ideas, es necesario adelantar un análisis de fondo, cotejando entre otros, el contenido de la normatividad mencionada y el acervo probatorio, para comprobar si con la expedición del acto acusado se desconocieron las disposiciones invocadas por la parte actora.

En conclusión, en cuanto a la medida cautelar, consistente en la suspensión provisional del acto demandado, solicitada por la parte demandante, este Despacho la NEGARÁ pues como se ha venido diciendo, en esta etapa procesal no se evidencia fehacientemente la vulneración que se describe en la demanda.

DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD,

RESUELVE:

PRIMERO: NO DECRETAR la suspensión provisional del acto acusado -Ordenanza 034 de 1973, expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia, por medio de la cual se crea una prima de vida cara”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión”.

CONCLUSIÓNES:

Lo anterior reconfirma la presunción de legalidad que posee esta prima y las demás creadas simultáneamente por las Ordenanzas en cuestión y por supuesto su legalidad para seguir reconociéndose como factores salariales para el pago y reconocimiento de las pensiones de los docentes y por supuesto las reliquidaciones de estas cuando han sido mal liquidadas.

8. Lo anterior es tan válido y legal, que actualmente las entidades certificadas en la administración de la educación en nombre del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. en la reliquidación de las pensiones por retiro definitivo del docente vienen reconociendo para ello tanto las primas legales como las extralegales creadas por ordenanzas por la Asamblea del Departamento de Antioquia, entre ellas la cuestionada prima de vida cara, traigo a colación y como ejemplo de esto la Resolución N° 007542 del 05 de julio de 2016 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una Reliquidación de Pensión de Jubilación” a la docente MYRYAN DEL SOCORRO GÓMEZ GÓMEZ con C.C. 21.847.469, emitida por la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín a través de la cual le reconocieron la prima de vida cara y así venía ocurriendo en las 9 entidades certificadas del Departamento de Antioquia (Medellín, Bello, Itagüí, Envigado, Sabaneta, Rionegro. Apartadó, Turbo y el Dpto. de Antioquia).

9. Por todo lo anterior compartimos y valoramos la posición del Magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez en el Salvamento de Voto expresado en la Sentencia Nº 467 del 16 de septiembre de 2014 – Radicado: 05001 33 33 009 2012 00228 01, en donde manifiesta: 

“En la parte considerativa de la providencia, se concluye que tanto la normativa actual como la vigente con anterioridad a la promulgación de la Constitución política, son claras en determinar que tales entes no  tienen facultades para fijar salarios y prestaciones de los servidores públicos de esos niveles, lo que además encuentra respaldo en abundante jurisprudencia del Consejo de Estado, y para el suscrito es claro, que el hecho de que los servidores públicos hayan recibido pagos por salarios o prestaciones así creados, no genera ningún derecho adquirido y puede dejarse de cancelar, en razón misma de la ilegalidad de los actos que las crearon; sin embargo, considero que hay que diferenciar entre el concepto de derecho adquirido y lo que se consolida en el patrimonio de quien recibe los dineros.

En efecto, no es igual suspender el pago a futuro de lo que proviene de un acto ilegal, que recuperar  lo pagado en virtud de dicho acto, porque en el segundo caso, lo recibido entra al patrimonio de quien recibe y por disposición del artículo 164 del C.P.A.C.A, no hay lugar a recuperar lo pagado de buena fe y aun en el caso de ser de mala fe, si el Estado no hace uso de las acciones legales dentro de los términos establecidos para ello, esos pagos prescriben en favor de quien recibió, consolidándose en su patrimonio.

Para el caso concreto, se ha discutido, acerca de si lo recibido por concepto de factores extralegales, pueden incluirse para la liquidación y pago de la pensión, y para el suscrito, debe ser así, porque lo recibido ha sido debe ser reconocido, siempre y cuando se haya realizado cotización sobre dichos valores, que es precisamente lo ordenado en la sentencia.

En la parte considerativa de la providencia, se concluye que tanto la normativa actual como la vigente con anterioridad a la promulgación de la Constitución política, son claras en determinar que tales entes no  tienen facultades para fijar salarios y prestaciones de los servidores públicos de esos niveles, lo que además encuentra respaldo en abundante jurisprudencia del Consejo de Estado, y para el suscrito es claro, que el hecho de que los servidores públicos hayan recibido pagos por salarios o prestaciones así creados, no genera ningún derecho adquirido y puede dejarse de cancelar, en razón misma de la ilegalidad de los actos que las crearon; sin embargo, considero que hay que diferenciar entre el concepto de derecho adquirido y lo que se consolida en el patrimonio de quien recibe los dineros.

En efecto, no es igual suspender el pago a futuro de lo que proviene de un acto ilegal, que recuperar  lo pagado en virtud de dicho acto, porque en el segundo caso, lo recibido entra al patrimonio de quien recibe y por disposición del artículo 164 del C.P.A.C.A, no hay lugar a recuperar lo pagado de buena fe y aun en el caso de ser de mala fe, si el Estado no hace uso de las acciones legales dentro de los términos establecidos para ello, esos pagos prescriben en favor de quien recibió, consolidándose en su patrimonio.

Para el caso concreto, se ha discutido, acerca de si lo recibido por concepto de factores extralegales, pueden incluirse para la liquidación y pago de la pensión, y para el suscrito, debe ser así, porque lo recibido ha sido debe ser reconocido, siempre y cuando se haya realizado cotización sobre dichos valores, que es precisamente lo ordenado en la sentencia”.

10. En ese mismo orden de ideas, es de resaltar que últimamente algunos Juzgados Administrativos de este mismo Circulo de Medellín ya se han venido apartando de la Línea Jurisprudencial hegemónica en la mayoría estos Juzgados Administrativos, en el Tribunal Administrativo de Antioquia y en Consejo de Estado, en el sentido de reconocer y  ordenar la reliquidación de la pensión ordinaria de los docentes en igualdad de condiciones, en estos últimos fallos ha habido una reconsideración jurisprudencial al fallar, ordenando estas reliquidaciones de las pensiones de los docentes incluyendo todos los factores salariales devengados en su último año de servicios incluso tanto las primas legales como las extralegales, en el entendido que están aún gozan de la presunción de legalidad, pues, no han salido del ordenamiento jurídico colombiano y aplicando el Principio de Favorabilidad Laboral en beneficio de los docentes afectados ,  en esa tónica nos encontramos:

-SENTENCIA Nº O35 DEL 29 DE MARZO DE 2016 DEL JUZGADO 22 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE MEDELLÍN – RADICADO: 05001 33 33 022 2015 00268 00, en la cual preceptúa con suficiente nitidez:

“Asimismo el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modifica el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 señala como factores salariales los siguientes: asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 

En esa línea, en sentencia de unificación del 4 agosto de 2010 con número de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01 (01112-09), M.P Víctor Hernando Alvarado Ardila, se indicó que: 

“La interpretación que debe dársele a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan de forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador previa deducción de los descuentos por aportes que debieron efectuarse. En atención al citado precedente es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación salarial factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza a fin de hacerlos más restrictivos ” (negrillas fuera del texto). 

Igualmente se advierte que las primas creadas por órganos sin competencia para su reconocimiento fueron avaladas con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en el cual se dispuso que a partir de la vigencia de dicha Ley el personal docente vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989 para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendría el régimen prestacional que venía gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 

Es claro entonces que el acto de reconocimiento de la pensión en litigio no se emitieron bajo la normatividad aplicable y por ello deviene la nulidad, toda vez que en el acto por medio del cual se reconoció la pensión fue aplicado el Decreto 3752 de 2003 reglamentario de la Ley 812 de 2003, en consecuencia, la resolución se encuentra viciada de nulidad al ser desvirtuada la presunción de legalidad; adicionalmente se advierte que no existe caducidad por cuanto los actos administrativos que conceden prestaciones periódicas pueden ser demandados en cualquier tiempo, sea que se pida su nulidad parcial o provocándose un nuevo acto administrativo, mediante el agotamiento de la vía gubernativa.

(….)

En consecuencia se declarará la nulidad parcial de la Resolución Nro. 20754 del 21 de diciembre de 2005 y a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que proceda a re liquidar y pagar la pensión de jubilación reconocida a la señora ROCÍO DEL SOCORRO SOSA GUTIÉRREZ, sobre el 75% de la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, esto es, prima de vida cara, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de alimentación conforme lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985”.  (Subrayado nuestro).

(……)

-SENTENCIA Nº 34 DEL 6 DE ABRIL DE 2016 DEL JUZGADO 26 ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN – RADICADO 2012 - 0464, manifiesta al respecto:

“3.2. Factores salariales para liquidar la pensión de los docentes.

El artículo 3^o de la Ley 33 de 1985 estableció:

"Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión".

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica: gastos de representación: prima técnica: dominicales v feriados: horas extras: bonificación por servicios prestados: v trábalo suplementario o realizado en Jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." (Se subraya).

A su vez, la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3^o de la Ley 33 de, 1985, indicó en su artículo I^o que "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, Por la cual  se dictan algunas medidas en  relación  con  las Cajas de Previsión y con  las Prestaciones Sociales para el sector público.¹³Por la cual se modifica el artículo 3^o de la Ley 33 del 29 de enero de 1985.

la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes".

Ahora bien, en cuanto al alcance de este artículo, la jurisprudencia no fue pacífica, pues mientras unas decisiones judiciales aceptaban que en el momento de liquidarse la pensión debían incluirse la totalidad de los factores salariales devengados—caso en el cual la entidad pública debía efectuar las deducciones de los aportes no realizados¹⁴—, en otras oportunidades se afirmó que sólo podían incluirse los factores sobre los que se habían realizado aportes¹⁵; también se llegó a aceptar que sólo podían tenerse en cuenta los factores enlistados en la norma, e incluso, en caso de haberse realizado deducciones sobre factores salariales no comprendidos en la ley, se ordenaba la devolución de dichas sumas de dinero¹⁶.

Fue por ello que el 4 de agosto de 2010, el Consejo de Estado, Sección Segunda, subsecciones A y B, profirió sentencia de unificación sobre el alcance del artículo 3^o de la Ley 33 de 1985, en la que se concluyó que éste no contiene un listado taxativo de los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, por lo que se pueden incluir otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Allí se dijo:

"Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salaríales que componen la base de liquidación pensiona sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

(...)

En consecuencia, es claro que en el régimen prestacional contenido en la Ley 33 de 1985, los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación son los señalados en su artículo 3^o, modificado por el I^o de la Ley 62 de 1985, al igual que otras prestaciones sociales que, por su naturaleza, constituyen un factor de salario, por ejemplo, las primas de navidad y vacaciones que señala el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Es decir, dicho listado no es taxativo, sino enunciativo.

3.3. De las primas extralegales.

El numeral I^o del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso que "Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes." (Subrayado y negrillas por parte del despacho).

De esta manera, la norma es explícita en señalar que el derecho pensional se seguirá reconociendo de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial al momento de entrada en vigencia de dicha ley; es decir, este numeral avaló todas las prestaciones sociales que devengaban los docentes, con independencia de si éstas fueron creadas por un órgano que no tenía competencia para ello, dicho en otras palabras: las convalidó.

En una situación similar, la Corte Constitucional, al declarar exequible el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, expresó:

"Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la Ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva Ley.

De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes". (Negrillas fuera del texto original).

Así, no queda duda que el numeral I^o del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 convalidó los derechos que fueron adquiridos sin justo título, con fundamento en normas territoriales, por lo que el argumento consistente en que dichas normas contenían vicios insubsanables de constitucionalidad, pierde de vista que, en últimas, lo que el legislador legalizó fueron los actos administrativos de carácter particular que generaron el derecho, no ios de carácter general en los cuales se soportaron.

4. Caso concreto.

(…..)

En consecuencia, se declarará la nulidad parcial de las Resoluciones 739, del 26 de enero de 2007, 13407 del 24 de octubre de 2011 y el oficio 200900093108 del 10 de marzo de 2009, en cuanto no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados por la demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad demandada que proceda a reliquidar y pagar la pensión de jubilación reconocida a la señora Olga Inés Aristizábal Giraldo, sobre el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, además de la asignación básica mensual, prima de vida cara, prima de navidad y prima de vacaciones”

-SENTENCIA Nº 313 DEL 21 DE ABRIL DE 2016 DEL JUZGADO 17 ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN – RADICADO 2014 - 0434, expresa sobre este mismo tema:

(….)

“Factores salariales.

 Habiéndose definido que a la docente demandante le es aplicable la Ley 33 de 1985, de acuerdo con lo anterior, además de la asignación básica mensual debe tenerse en cuenta para liquidar el monto de la pensión los demás factores salariales devengados, que hubieren servido como base para los aportes de salud y pensiones, no obstante siguiendo el precedente del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, reiterado en sentencia del 26 de agosto de 2010, no deben tomarse como taxativos, sino que por el contrario debe incluirse todo lo devengado por el docente que constituya salario y con los cuales se deben liquidar la pensión y cesantías, en atención al principio de favorabilidad y realidad sobre las formas. Así lo sostuvo en la referida Sentencia del 04 de agosto del 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda, M.P. Doctor Víctor Hernando Álvarez Ardila, Radicado No. 25000232500020060750901 (Interno 0112-2009), providencia de la cual se extracta lo siguiente: Así, si bien es cierto que, la norma aplicable al presente caso es la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985 y no el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, también lo es que, ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados por la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional. (...) La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional. Para desatar dicha ambigüedad interpretativa es preciso acudir al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios. Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. (...) En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos. (...) Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador: la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.(...).”. Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales — a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación—, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional. Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación.” Posición que fue reiterada, en sentencia del 26 de agosto de 2010, Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicado 150012331000200502159-01 (Número Interno 1738-2008), en relación con la pensión de los docentes, definió el régimen aplicable para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, indicando que por remisión de la ley 91 de 1989 corresponde a la ley 33 de 1985 y respecto a los factores a tener en cuenta para la base de liquidación pensional, acoge la interpretación dada en sentencia del 4 de agosto de 2010, y ordena la reliquidación de la pensión, reconociendo todos los factores devengados por el docente. En las mencionadas providencias el Consejo de Estado le otorga un alcance similar a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, disposición esta última que señala los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de la pensión de los servidores públicos. En ese sentido se tendrían en cuenta en la liquidación de la pensión de los docentes todos los factores que constituyen salario, es decir, toda suma que el educador recibe de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados, independientemente de la denominación que se le dé, tales como la asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte, alimentación, bonificación por servicios prestados y primas de servicios, entre otros. Así mismo, se deben incluir las primas de navidad y de vacaciones, por cuanto las mismas están contempladas expresamente en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Caso Concreto.

Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado en el acápite precedente, se encuentra que la demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio que causara el derecho, como así lo indica la Ley 33 de 1985. En este sentido, de acuerdo a la Resolución No 06028 del 17 de abril de 2008, la señora López Mesa este iría desde el 08 de mayo de 2006 hasta el 08 de mayo de 2007. En la Resolución demandada se reconoció la pensión de jubilación a la demandante teniendo en cuenta sólo la asignación básica, omitiendo los demás conceptos salariales, por lo que se declarará la nulidad parcial del acto administrativo y se ordenará la inclusión las primas y/o demás factores salariales devengados por el actor en el último año de servicio previo adquirir el derecho, en la correspondiente liquidación de la pensión”.

-SENTENCIA N° 8 DEL 1° DE MARZO DE 2017 DEL JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE MEDELLÍN – RADICADO 2016 – 00178, expresa:

(…..)

“2.4.2. Factores salariales a tener en cuenta en el caso concreto.

 Teniendo como punto de partida la conclusión anterior, esto es, que el régimen prestacional aplicable a la demandante es el contenido en la Ley 33 de 1985, se tendría, en principio, que los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, son los señalados en el Artículo 3º de esta Ley, esto es: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; además, debe sumársele los factores contenidos en la Ley 62 de 1985, artículo 1º, mediante la cual se adicionó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, agregando las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación.

No obstante, debe recordarse que el anterior listado de factores salariales que conforman la base de liquidación pensional no es taxativo, sino enunciativo, tal como lo concluyó el Consejo de Estado en la ya citada sentencia del 4 de agosto de 2010, y por lo tanto, no impide la inclusión de otros conceptos devengados por la docente durante el último año de prestación de servicios, de ahí que valorada las pruebas recaudadas, se debe analizar cada uno de los conceptos que devengaba la demandante, a fin de verificar si percibía alguno otro que, sin estar incluido en el anterior listado, por su naturaleza amerite ser incluido para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación.

2.4.3. De las primas extralegales.

No pasa inadvertido para este Despacho que antes de la nacionalización de la educación, cada ente territorial vinculaba su planta de docentes, a quienes los cobijaba el régimen legal propio de la entidad, bien fuera departamental o municipal; situación que procuró solucionar la Ley 91 de 1989 al unificar las condiciones en materia de prestaciones económicas y sociales, sin embargo, el numeral 1º del artículo 15 de la citada Ley dispuso:

“Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes”.

Y la importancia del numeral trascrito no sólo radica en que permite establecer el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, sino que además, como lo ha entendido la Jurisprudencia, significa que ésta Ley avaló todas las prestaciones sociales de carácter territorial que devengaban los docentes, es decir, que si los docentes en cualquiera de los municipios, gozaban de primas creadas por un órgano que no tenía competencia para su reconocimiento, en virtud del numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, fueron convalidadas, pero solo para aquellos que eran destinatarios de las mismas. Ahora bien, no puede perderse de vista que las primas extralegales reconocidas a los docentes, en virtud el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se constituyen en prestaciones sociales y no en factores salariales, tal como lo ha aceptado pacíficamente la jurisprudencia, de ahí que no hayan sido tenidas en cuenta por la accionada para la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante HONORATA DE LAS MISERICORDIAS PALACIO RESTREPO, y lo que conllevaría, en principio, a denegar la pretensión de incluir en la liquidación de la pensión de jubilación las conocidas primas extralegales.

No obstante, en la pluricitada sentencia del 4 de agosto de 2010, reiterada en sentencia del 26 de agosto de 2010, radicado 15001233100020050215901, el Consejo de Estado se refirió muy puntualmente a las primas de navidad y vacaciones, afirmando que si bien es cierto son por naturaleza prestaciones sociales, sí constituyen un factor de salario para liquidar pensiones y cesantías, por lo que en caso bajo estudio es procedente incluirlas en la liquidación de la pensión de jubilación del accionante:

Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales – a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación-, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. (…)

No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador en tener dichas primas Página 12 de 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rdo: 05001 33 33 013 2016 00178 00 como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional.19 (Negrillas del Despacho).

 2.4.4. De la pensión de jubilación de la demandante.

 Con todo lo dicho hasta el momento, se tiene que el régimen prestacional aplicable a la demandante es el contenido en la Ley 33 de 1985, por lo que los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación son los señalados en el Artículo 3º de esta Ley, adicionado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 e, igualmente, se deben tener en cuenta otros conceptos devengados que por su naturaleza ameritan ser incluidos para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, como lo es la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de vida cara.

De otro lado, el Artículo 1º de la Ley 33 de 1985, regula los requisitos para la pensión de jubilación, de la siguiente manera:

ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (Negrillas del Despacho).

Así, para definir el monto de la pensión de la demandante debe determinarse el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, dado que la pensión ha de ser equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de dicho promedio, sin embargo, como consta en las Resoluciones 33716 del 27 de septiembre de 2004 y 36732 del 1 de julio de 200520, a la demandante se le liquidó la pensión de jubilación, teniendo en cuenta únicamente la asignación básica mensual, tal como aparece en el cuerpo del acto administrativo mencionado, en el que se indica como factores a considerar:

(….)

Como consecuencia de lo anterior, es incuestionable la procedencia de la nulidad parcial de las Resoluciones 33716 del 27 de septiembre de 2004 y 36732 del 1 de julio de 2005, expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por el no reconocimiento de la totalidad de los factores salariales devengados por la actora en el último año de servicios. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad demandada, que proceda a reliquidar y pagar la pensión de jubilación reconocida al señor HONORATA DE LAS MISERICORDIAS PALACIO RESTREPO, sobre el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios previo a la obtención del estatus de pensionada, con la inclusión de la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de vida cara”.

                                                    CONSIDERACIONES GENERALES:

1.Por lo tanto, en este casos debe darsele aplicación a los Principios Constitucionales y legales de primacía de la realidad, favorabilidad y progresividad laboral sobre las formalidades, sobre lo cual se ha manifestado el Honorable Consejo de estado en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010. Radicado interno: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), M.P. Víctor Hernando Alvarado:

“Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catalogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales.

De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquella enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.

En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano”.

(…)

Del principio de favorabilidad en materia laboral

…”la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

(…)

…la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos.”

De todo lo anterior se concluye que a la hora de determinar la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, se debe tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, en palabras del H. Consejo “…aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de trasporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros. Solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a titulo ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado”. (Subrayado nuestro).

En ese mismo orden sobre este tema se ha manifestado el más Alto Tribunal de Constitucionalidad del país en la Sentencia C- 665 / 98. M.P. Hernando Herrera Vergara:

“PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICION DE REGRESIVIDAD EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES.

DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Retroceso contradice mandato de progresividad/DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Prohibición prima facie de retrocesos.

El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad. Como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN REGULACION LABORAL-Alcance frente a medidas regresivas en la protección de derechos sociales

El test de proporcionalidad en materia de regresividad de los derechos sociales ha utilizado los tres pasos que se plantean en el juicio de igualdad, es decir el principio de idoneidad que consiste en verificar si la medida regresiva tiene un fin constitucionalmente legítimo y un presupuesto constitucional que la justifique, en segundo lugar el presupuesto de la necesidad en donde se valora si de todas las medidas posibles, la que escogió el legislador es la menos regresiva, hasta llegar hasta al último paso del test de verificar la proporcionalidad en sentido estricto que consiste en confrontar el principio de no regresividad con otros principios constitucionales como la garantía de sostenibilidad del sistema o los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia cuando se trata de valorar el sistema de seguridad social, para establecer si en el caso concreto se presenta un mayor menoscabo del principio de progresividad frente al principio constitucional que se enfrenta a éste. Así por ejemplo en la Sentencia C-038 de 2004 se dijo que si se utiliza como presupuesto de justificación de la regresividad de un derecho social el fomento del empleo se debe constatar, “(i) que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos de la protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo”.

(….) 

Cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja.

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Alcance/PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN SEGURIDAD SOCIAL/DERECHOS SOCIALES-Alcance del mandato de progresividad

El principio de progresividad y la prohibición de regresividad representan un componente esencial de la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social. La exigibilidad judicial de la protección de un derecho social, debe ser complementada con la posibilidad de conformar contenidos o estándares mínimos constituidos por prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter incuestionable de su satisfacción. El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional”. (Sentencia S- 228 del 30 de marzo de 2011. M.P. Juan Carlos Henao)

“La Carta Política establece en cabeza de todos los trabajadores, sin discriminación alguna, una especial protección del Estado, y les garantiza el ejercicio pleno y efectivo de un trabajo en condiciones dignas y justas, así como un trato igual. Por lo tanto, cuando a un reducido sector de trabajadores que prestan sus servicios personales remunerados en forma habitual, en desarrollo de un contrato civil o comercial, y pretenden alegar la subordinación jurídica, al trasladársele la carga de la prueba de la subordinación, se produce ciertamente, dentro del criterio de la prevalencia de la realidad sobre la forma, una discriminación en relación con el resto de los trabajadores, colocando a aquellos, en una situación más desfavorable frente al empleador, no obstante que la Constitución exige para todos un trato igual. Se declarará la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 2o. de la Ley 50 de 1990, en el entendido de que dicha norma es violatoria del derecho a la igualdad con respecto a los trabajadores que en la realidad han prestado sus servicios bajo la continuada dependencia o subordinación del empleador, y que en forma evidente han reunido los presupuestos propios de la relación de trabajo, lo que deberá ser examinado y decidido por el juez laboral en el correspondiente juicio.

 PRINCIPIO DE PRIMACIA DE REALIDAD SOBRE FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR SUJETOS DE RELACIONES LABORALES

 Conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades. Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica.

(….)

                                       

2. Frente a la controversia presentada en relación a la falta de competencia que poseía la Asamblea Departamental de Antioquia para crear estas primas en favor de los docentes al servicio de esta entidad, este es un tema muy polémico, pues al respecto el mismo Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera:

“PRIMAS EXTRALEGALES – Naturaleza jurídica / CARÁCTER SALARIAL – Primas extralegales / PRESTACIONES SOCIALES – Primas extralegales / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE EMPLEADOS TERRITORIALES – Competencia / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE ANTIOQUIA – Competencia para crear elementos salariales

“Con base en los anteriores postulados, resulta válido afirmar que las referidas primas tienen la naturaleza salarial, toda vez que se crearon para retribuir directamente los servicios del trabajador y no para cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido. Aunado a lo anterior, las primas en comento se crearon en atención a las funciones y responsabilidades asignadas y a los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio. Así pues, no se vislumbra que las referidas primas se hubiesen creado con un fin diferente a la de retribuir tanto el servicio prestado como las calidades del docente beneficiario de la misma como para despojarles el carácter salarial que realmente tienen. Además, es fácil inferir de la simple lectura de los textos acusados que las mismas no pretenden compensar las especiales circunstancias en que se presta el servicio, o cubrir las contingencias o eventuales riesgos en que pueda encontrarse el empleado por laborar en condiciones desfavorables, para pensar que encajan dentro de las denominadas prestaciones sociales. En ese orden de ideas, se tiene que, desde la reforma constitucional de 1968, se establece una competencia compartida y concurrente en materia salarial, pues tanto el Presidente de la República, como los Gobernadores, podían fijar los emolumentos de los empleados de sus dependencias, siempre con sujeción a las leyes o normas expedidas por el Congreso y las Asambleas. Tal como se expone, la Carta de 1991, reservó la facultad de fijar el régimen salarial de los empleados públicos en cabeza del Congreso y del Gobierno Nacional, sin perjuicio de la competencia asignada a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales para determinar las escalas salariales. En este momento es del caso recordar que esta Corporación, a través de la sentencia a la que se hizo referencia en párrafos anteriores y cuyo ponente es el mismo que surge como tal en esta oportunidad dejó sentado que la facultad atribuida a las Asambleas y Concejos para fijar las escalas salariales es para determinar los grados o niveles para las distintas categorías de empleos y no para crear elementos salariales o factores salariales. De lo anteriormente expuesto, se advierte que hubo un cambio de competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales a partir del año de 1968, situación que se consolidó definitivamente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Atendiendo lo anteriores parámetros de orden normativo y jurisprudencial puede concluirse válidamente que la Constitución Política de 1886, antes de ser modificada por el Acto Legislativo de 1968, facultaba a la Asamblea Departamental de Antioquia para crear elementos salariales, como las primas contenidas en los artículos 2° parágrafo, 6°, 7° y 18 parágrafo, cuya naturaleza ya fue analizada en esta providencia.

(….)

(….)

Esclarecido el carácter salarial de las primas creadas mediante la Ordenanza 01 de 1967, es necesario que la Sala se ocupe de la competencia para la fijación del régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales.

Para ello, habrá que recordar que la mentada Ordenanza fue expedida bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886, por lo cual, resulta imperioso estudiar, para esa época, cuál era la competencia del mencionado órgano colegiado en relación con el régimen salarial de los empleados públicos del Departamento de Antioquia.

La Constitución de 1886, reformada por los Actos Legislativos No. 3 de 1910 y No. 1 de 1945, le confirió al Congreso la función de “Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus dotaciones” [1]. Asimismo, la autorizó para “conferir atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales”, situación que fue reproducida en el artículo 187 ibídem, señalando que “Las Asambleas Departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso.”

A su turno, el citado Acto Legislativo de 1910, facultó directamente a las Asambleas para fijar “el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos”, facultad que fue ratificada por la Ley 4ª de 1913.

Por su parte, el Acto Legislativo de 1945, reiteró tanto la autorización para que el Congreso confiriera atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales, como la facultad conferida por el Acto Legislativo de 1910, para que éstas fijaran el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos. Así las cosas, se puede decir que, bajo la vigencia de la normatividad en cita, los entes territoriales tenían competencia para fijar los “sueldos” de sus empleados.

Ahora, en el año de 1968, se profirió el Acto Legislativo No. 1 de 1968, modificatorio de la Constitución Política de 1886, que introdujo el concepto de escalas de remuneración, que debían ser establecidas por el Presidente de la República para el nivel Nacional, por las Asambleas para la Administración Departamental y por los Concejos en el orden Municipal.

Frente a esta situación, es pertinente citar el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación de 18 de julio de 2002, Radicación No.: 1393, Actor: Ministro del Interior, mediante el cual se efectuaron las siguientes precisiones:

“De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la Constitución de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las siguientes características:

a)  De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (artículo 76.7). Con el Acto Legislativo No. 3 de 1910, se facultó a las Asambleas para fijar el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos (art. 54.5). El artículo 22 de la ley 6ª de 1945 facultó al gobierno para señalar por decreto las prestaciones a pagar a los empleados territoriales. No existía norma, como tampoco ahora, que facultara a las entidades territoriales para establecer prestaciones sociales.

b) A partir del acto legislativo No. 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art.11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles - nacional, seccional o local - tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido - acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas -.

c) El Acto Legislativo No. 1 de 1968, clarificó que las Asambleas establecían las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo (artículo 187 de la Constitución de 1886) y los gobernadores fijaban sus emolumentos (artículo 194-9 ibídem). Tales atribuciones fueron conferidas al concejo distrital y al alcalde mayor de Bogotá, por el artículo 2° del decreto 3133 de 1968. El artículo 92.3 del decreto 1333 de 1986, estableció como atribución de los concejos municipales, a iniciativa del alcalde respectivo, la de determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, funciones que, respecto a las entidades descentralizadas municipales, se otorgaron a las autoridades señaladas en los actos de creación o en sus estatutos orgánicos (artículo 290 ibídem).”.

En ese orden de ideas, se tiene que, desde la reforma constitucional de 1968, se establece una competencia compartida y concurrente en materia salarial[2], pues tanto el Presidente de la República, como los Gobernadores, podían fijar los emolumentos de los empleados de sus dependencias, siempre con sujeción a las leyes o normas expedidas por el Congreso y las Asambleas.

Con la entrada en vigencia de la actual Carta Magna, se continuó con estos mismos lineamientos, atribuyendo a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales y Distritales, la facultad de establecer las escalas de remuneración dentro de los lineamientos generales fijados en la Ley, esto es: nivel, grado y remuneración básica.

Así pues, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales, en términos de la nueva Constitución, quedó de forma concurrente, y así lo corroboró la corte Constitucional al proferir la sentencia C-510 de 1999 cuando dijo:

 “Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.”    

Tal como se expone, la Carta de 1991, reservó la facultad de fijar el régimen salarial de los empleados públicos en cabeza del Congreso y del Gobierno Nacional, sin perjuicio de la competencia asignada a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales para determinar las escalas salariales.

En este momento es del caso recordar que esta Corporación, a través de la sentencia a la que se hizo referencia en párrafos anteriores y cuyo ponente es el mismo que surge como tal en esta oportunidad[3] dejó sentado que la facultad atribuida a las Asambleas y Concejos para fijar las escalas salariales es para determinar los grados o niveles para las distintas categorías de empleos y no para crear elementos salariales o factores salariales.

De lo anteriormente expuesto, se advierte que hubo un cambio de competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales a partir del año de 1968, situación que se consolidó definitivamente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.

Atendiendo lo anteriores parámetros de orden normativo y jurisprudencial puede concluirse válidamente que la Constitución Política de 1886, antes de ser modificada por el Acto Legislativo de 1968, facultaba a la Asamblea Departamental de Antioquia para crear elementos salariales, como las primas contenidas en los artículos 2° parágrafo, 6°, 7° y 18 parágrafo, cuya naturaleza ya fue analizada en esta providencia.

En conclusión, y en lo que concierne a los aspectos formales de la Ordenanza demandada, específicamente a la competencia, se encuentra que la misma se sujetó a las normas vigentes al momento de su expedición en lo relacionado a las primas cuestionadas y, por lo tanto, no adolece de nulidad, en este aspecto.

No hay que perder de vista, que aquellos elementos salariales creados atendiendo al régimen de competencias establecido para la época de expedición de la ordenanza que se acusa, pudieron haber perdido su vigencia en consideración a los cambios que se introdujeron en esta materia, por lo cual en cada caso concreto deberá analizarse su aplicabilidad, pues tal determinación escapa a la competencia funcional de la Sala en tratándose de la acción ejercida por el Ministerio de Educación Nacional, aunado a que en la demanda se detalló claramente los cargos que se le endilgaban a dicho acto, los cuales fueron objeto de pronunciamiento a través de las consideraciones anteriormente expuestas, quedando así agotado el ámbito de enjuiciamiento en esta instancia.

En ese orden, la Sala considera que la presunción de legalidad que reviste al acto acusado no fue desvirtuada, por lo que se habrá de confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

                                                          F A L L A:

CONFÍRMASE la sentencia de 30 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por la Nación – Ministerio de Educación Nacional- contra el Departamento de Antioquia. (CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: DR. GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN - Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil once (2011) - Radicación número: 05001-23-31-000-2005-07607-01(1552-10) - Actor: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA).

3. Además  téngase en cuenta por parte de su Señoría que estas Ordenanzas fueron creadas con anterioridad o durante el proceso de nacionalización de la educación en Colombia con base en la Ley 43 de 1975, la cual ordenó realizar este proceso paulatinamente en un término de 5 años, desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de enero de 1980, por lo tanto antes de lo anterior los docentes dependían salarial y prestacionalmente de las entidades territoriales a excepción de los docentes que laboraban en los llamados Territorios Nacionales (Intendencias y Comisarias) y los docentes llamados nacionales que se desempeñaban en Planteles Educativos Nacionales que dependían ambos  directamente del Ministerio de Educación Nacional, por ello la Asambleas Departamentales y los Gobernadores podían crear normas salariales y prestacionales en beneficio de sus docentes, de allí que hoy en día los educadores nacionalizados de Antioquia se pensionen con 20 años de servicios y 50 de edad, mientras que los del resto del país se le exijan 55 años de edad, lo cual como lo expresamos anteriormente fue respetado por  el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y normas promulgadas posteriormente en esta materia.

4. Igualmente considero que se le vulnerarían derechos a los docentes de negársele la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta la prima de vida cara de carácter Ordenanzal creadas por el Departamento de Antioquia, pues se estaría ignorando la línea jurisprudencial que venía manejando en su gran mayoría tanto el Tribunal Administrativo de Antioquia como el mismo Consejo de Estado y los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín en relación con el derecho que poseen los educadores pensionados de liquidarle su pensión ordinaria de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio al adquirir su estatus de pensionado, lo anterior se encuentra reiterativamente reafirmado en muchas sentencias a favor de los docentes pensionados, incluso una de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010. Radicado interno: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), M.P. Víctor Hernando Alvarado, las cuales nuevamente invoco antes este despacho para que se reconsidere la decisión tomada:

“Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. Luis Fernando Alvares Jaramillo, Radicado 11001-03-06-000-2011-00004-00 (2048) del 10 de agosto de 2011, ante una consulta realizada por la Ministra de Educación Dra. María Fernanda Campo Saavedra, esta sala se pronunció de la siguiente manera: “Igualmente, resulta importante señalar que la ley 1151 de 2007, por medio de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010n en el artículo 160, conservó la vigencia del artículo 81 de la ley 812 de 2003, pero por el contrario derogo expresamente el artículo 3° del decreto 3752 de 2003”.

(….)

En este orden de ideas, teniendo en cuenta la modulación señalada en sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los alcances del artículo 3 del decreto 3752, su posterior derogatoria por la ley 1151 de 2007, lo dispuesto por la ley 812 de 2003 en su artículo 81, y en consideración al texto de la consulta formulada, se identifican 2 grupos de personas:

GRUPO 1: Integrado por los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la ley 812 de 2003, es decir el 27 de junio de 2003, para este grupo el régimen prestacional aplicable es el establecido en las normas que como docentes los reglan para esa fecha, es decir la ley 91 de 1989 y demás normas concordantes.

Por tanto, si su pensión se causó durante la vigencia del artículo 3° del decreto 3752 de 2003 y se liquidó y pago con la fórmula establecida en dicha norma, tienen derecho al reajuste de la misma, con el fin de incluir los factores de liquidación contemplados en las normas que se encontraban rigiendo al momento de entrar en vigencia la ley 812 de 2003.

GRUPO 2 : Conformado por quienes estando vinculados a otros sistemas o sectores al entrar en vigencia la ley 812 de 2003, es decir, el 27 de junio de ese año, ingresan por primera vez al sector público educativo oficial…..”

Y ratifica la sala de consulta del Honorable Consejo de Estado: “El ajuste de las pensiones causadas y liquidadas durante la vigencia del decreto 3752 de 2003, con la formula en el establecida, solo es viable para los docentes vinculados antes de la expedición de la ley 812 de 2003, con el fin de incluir todos los factores de liquidación contemplados en las normas a ellos aplicables, que se encontraban rigiendo al momento en que entro en vigencia dicha ley”.

-Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010. Radicado interno: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09),  M.P. Víctor Hernando Alvarado:

En esta Sentencia de Unificación el Honorable Consejo de Estado concluye que, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de la prestación de servicio.

Además, que de conformidad con la jurisprudencia y normatividad vigente es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros.

Aclara que existen algunas prestaciones sociales, como las primas de navidad y vacaciones que, a pesar de tener la naturaleza de primas, constituyen factor salarial, para efectos de liquidación de pensiones y cesantías, de conformidad con lo establecido en artículo 45 del Decreto Nº 1045 de 1978.

La primacía de la realidad sobre las formalidades, la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, debe adecuarse a la realizada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, toda vez que al analizarse los factores salariales que debía tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión, se observó que éstos eran superiores a los ahora en listados por la Ley 62 de 1985, e igual forma de dicho decreto se predicó que no incluye una lista taxativa sino enunciativa de los factores salariales, permitiendo la inclusión de otros que también fueron devengados por el trabajador. En consecuencia, la sala en mención del Tribunal Administrativo de Cundinamarca adoptó el criterio del Honorable Consejo de Estado, en el sentido que se debe liquidar la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados por el trabajador (Docente) durante el último año de servicio.

Por lo tanto, las entidades competentes para reconocer y liquidar las pensiones de los funcionarios públicos regidos por la normatividad enunciada están obligadas a tener en cuenta todos los factores salariales de conformidad con la Sentencia de Unificación en comento.

En esta Sentencia se manifiesta:

 “…en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

(…)

… la pensión de jubilación constituye una prestación social que, por regla general, se otorga al beneficiario como consecuencia lógica de haber proporcionado en forma personal, subordinada y remunerada un servicio determinado, producto de una relación laboral. Igualmente, en el transcurso de la vinculación el empleado efectúa aportes a la seguridad social con el fin de proveer por su salud, la de su familia y por supuesto precaver la ocurrencia de las circunstancias de invalidez, vejez o muerte que le permitan a futuro procurar su subsistencia y la de su núcleo familiar.

Entonces, en lo que atañe a la pensión de jubilación es válido afirmar que la misma no es una dadiva del Estado sino que constituye un salario diferido, un ahorro que hace el trabajador durante su vida laboral para que al llegar a su etapa de vejez pueda ver amparada la disminución que ocasiona esta circunstancia en su capacidad de trabajo.

(…)

Principio de progresividad

Así las cosas, de la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre  en el caso de artículo 45 del Decreto 1045 e 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aun así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador.

Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catalogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales.

De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquella enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.

En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano”.

(…)

Del principio de favorabilidad en materia laboral

…”la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

(…)

…la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos.”

De todo lo anterior se concluye que a la hora de determinar la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, se debe tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, en palabras del H. Consejo “…aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de trasporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros. Solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a titulo ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado.

-Sentencia del 26 de agosto de 2010, Radicado: 15001233100020050215901(1738-2008) Consejo de Estado. M.P. Víctor Hernando Alvarado:

Es preciso aclarar, que posteriormente a la sentencia antes trascrita, la misma Corporación produce otra sentencia en la que trata el tema específico de la liquidación de las pensiones para los docentes, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que se reitera la tesis expuesta en la sentencia del 4 de agosto y se ordena la reliquidación de la pensión tomando en cuenta la asignación básica, prima de vacaciones, prima de alimentación y prima de navidad, por ser factores salariales percibidos por el actor durante el último año de servicios, “sin perjuicio de que la entidad pueda descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.” En tal ocasión dijo:

-“Ahora bien, ante la diversidad de criterios existentes en esta materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia e 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito, retomo el análisis de los factores a reconocer en la base de liquidación pensional de los reconocimientos efectuados bajo el imperio de la Ley 33 de 1985, para lo cual realizo exhaustivos debates apoyándose en antecedentes normativos y jurisprudenciales, arribando a las siguientes conclusiones:

(…)

De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquella enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.

…Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 692 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir, aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

(…)

En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos.

(…)

Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba  el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a titulo ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado.

Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales – a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación-, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que, a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978”.

Por prestaciones sociales se entienden “aquellas sumas que cubre riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado” o las que el Legislador haya calificado explícitamente como tales, o aquellas otras que, en virtud de pronunciamientos judiciales, se hayan clasificado de la misma manera, para preservar precisamente esa previsibilidad de las decisiones, que dimana del principio de seguridad jurídica y las cuales no pueden incluirse en el ingreso base de liquidación”.

-Sentencia del 3 de febrero del 2011, Radicado: 25000-23-25-000-2007-01044-01 (0670-10)

  M.P. Víctor Hernando Alvarado, en la cual se manifiesta:

…. “ante las diversas interpretaciones esbozadas en la materia, la Sala Plena de esta Sección mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito, retomó el análisis del ingreso base de liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, arribando a la conclusión que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la referida norma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación de su prestación incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es, entre el 8 de octubre de 1997 y el 8 de octubre de 1998.Siendo ello así, el accionante tiene derecho a que su prestación se liquide con inclusión de la asignación básica mensual, prima técnica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, tal como lo ordenó el A quo.

Es pertinente aclarar que la precitada sentencia de 4 de agosto de 2010 precisó que las primas de vacaciones y navidad podían incluirse dentro del ingreso base de liquidación pensional en la medida en que el legislador, mediante el Decreto1045 de 1978, norma orientadora en la materia sub lite, les otorgó carácter salarial para tales efectos. Así, en la referida providencia, se expresó:

“(…) existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45del Decreto 1045 de 1978.

No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional”.

-Sentencia del 7 de abril de 20011, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero (Radicado 2005-0392-01), mediante el cual se confirmó un fallo emitido por la Sala Decima de decisión Administrativa de Antioquia y se accedió a las pretensiones de la demanda ordenando la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusión de “todos los factores salariales que constituyen salario, entendido como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servició, sea cualquiera la forma de denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones. En suma, aquellos acrecimientos que percibe el Trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios (negrillas de la Sala) , posición que será acogida en el presente proceso.

-Sentencia N° S 363 AP  del Tribunal Administrativo de Antioquia de Sep.12 de 2011, en donde manifiesta de manera enfática en favor del educador demandante de los factores salariales devengados:

“De las normas transcritas, es claro que para efectos de reconocimiento de la pensión de jubilación, y exactamente en lo que concierne al actor, se rige por la ley 33 de 1985, por sus Decretos reglamentarios y por las normas anteriores, haciendo la claridad que a partir de la Ley 33 de 1985, son los aportes o cotizaciones del empleado los que debe tomarse como referente para la liquidación de la pensión”.

(….)

“Frente a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3° d la Ley 33 de 1985, señalando que la base de liquidación de la pensión está constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensional, y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario…

(…)

De todo lo anterior se puede concluir que, de acuerdo con las leyes 33 y 62 de 1985, en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes se deben incluir todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el docente como retribución de sus servicios. (Subrayado nuestro).

(…)

Es por lo anterior, que en el ingreso base de liquidación, por regla general, deben incluirse todos los conceptos de remuneración que puedan calificarse como factores salariales de ley.

Se entiende por factores salariales la asignación básica, los incrementos por antigüedad (artículos 49 y 97 del Decreto 1042 de 1978), los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados y los viáticos, de acuerdo con la relación de factores salariales que efectúa el referido Decreto 1042 de 1978, articulo 42.

(….)

Es así que, la diferencia entre prestación social y salario radica en el concepto de retribución directa del trabajador, pues mientras la primera no remunera propiamente la actividad realizada por l trabajador, sino que cubre los riesgos a que se puede ver enfrentado; el segundo, esto es el salario, es todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio que prsta, como ya se dijo, independientemente del nombre que se le dé, pues lo importante s que sea pagado de manera habitual y que tenga una relación directa con la prestación del servicio. Es decir que constituya un pago por el uso de la fuerza de trabajo”.

Con relación a la Prima de Vida Cara consagrada por Ordenanzas en favor de los educadores de Antioquia y otros factores salariales devengados por estos expresa este Tribunal e esta misma Sentencia:

“En lo que respecta a la naturaleza de esta prima, el Tribunal considera que su naturaleza es salarial, al tratarse de una cantidad dineraria que se paga como contraprestación directa y no de una suma que se otorga para la atención de ciertos riesgos o contingencias que se presentan en el empleo.

(….)

En este sentido, al ser la prima de vida cara una remuneración habitual, constituye parte del salario – factor salarial, pues de acuerdo con las Ordenanzas que la crean, se paga como retribución directa del servicio”.

El Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto, consideró la prima de vida cara como factor salarial, para efectos dl pago de la pensión gracia (Radicado N° 05001- 23- 31- 000- 00567-01 (2509-05). M.P. Jesús María Lemos Bustamante), lo cual indica que, incluso dentro del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se ha tenido en cuenta su carácter retributivo para calificarla como salario más cuando ella no “cubre algún riesgo o infortunio al que pueda enfrenarse el trabajador….”

(….)

También deben considerarse salarios, de conformidad con lo antes expuesto, aquellos factores que constituyan retribución directa del servicio, como ocurre, para citar un ejemplo, con la bonificación del 10% mensual de la remuneración básica que consagra el artículo 1°, numeral 4°, del Decreto 0001 BIS de 1981, a favor de los educadores que dicten materias académicas en las escuelas y aulas especiales para retardo mental, o el sobresueldo que fija el numeral 5°del mismo decreto, correspondiente al 10% mensual sobre los salarios establecidos en la Ordenanza 38 de 1965 para ciertos educadores que se desempeñen en la básica primaria y preescolar, o la del numeral 3°, conocida como prima de licenciado, equivalente al 10% mensual de la remuneración básica, fijada según el grado, para los licenciados en Ciencias de la Educación….

(….)

La Sala considera necesario precisar, que si bien es cierto que  en otras ocasiones se había acogido la tesis de la Sala Novena de decisión que preside el Doctor Gonzalo Javier Zambrano Velandia, de la cual hacen parte quien funge como ponente de esta Sala, tal tesis no es posible seguir aplicando, toda vez que el Consejo de Estado ha unificado y reiterado la posición en el caso que se analiza. (Subrayado nuestro)

(…)

Con fundamento de todo lo anterior, y de conformidad con el certificado de salario y prestaciones visibles de folios 61 a 68 (Expedido por el Municipio de Medellín – Secretaria de Educación) a nombre del Señor John Jairo Múnera Rendón, éste percibía las siguientes remuneraciones de manera directa y habitual por la labor como docente: La asignación básica, la prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, prima de vida cara y el sobresueldo, los cuales la entidad accionada n tuvo en cuenta para liquidar su pensión, a excepción de éste último que estaba en ceros.

(….)

Por todo lo anterior, el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación incluyendo como factores salariales la asignación básica, la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de vida cara y el sobresueldo es así que la sentencia de primera instancia será revocada y en su lugar se ordena incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo expuesto en esta sentencia.”(Subrayado nuestro).

5. Continuando y ratificando una vez más la línea jurisprudencial que ha venido manteniendo de manera mayoritaria en sus decisiones el Honorable Consejo de Estado en esta materia, nuevamente y más reciente se manifestó así:

-Sentencia del Consejo de Estado del 14 de Febrero de 2013, Radicado: 25000-23-000-2010-01073-01 (1048-2012). M.P. Gerardo Arenas Monsalve: “En estas condiciones, concluye la Sala que para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, la actora no contaba con más de 15 años de servicio oficial y por ello, su régimen pensional es el estipulado en la Ley 33 de 1985, tal como lo estimó el Tribunal en la sentencia apelada.  

Ahora bien, en relación con la liquidación de la referida prestación pensional estima la Sala que la señora Luz Nidia Olarte Mateus tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, a partir del momento en que adquirió su estatus pensional, esto es, el 27 de enero de 2004, fecha en la que cumplió 55 años de edad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”.  

Para efectos de liquidar la prestación anterior, el Tribunal dio aplicación a la tesis mayoritaria de la Sala, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 2010[4][3]. Rad. 0112-2009. M.P. Víctor Alvarado Ardila según la cual, se debían tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por la demandante durante el último año de servicio, entre ellos, las primas de alimentación, especial, de vacaciones y navidad, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse (fls. 22). (Subrayado nuestro)

(….)

 Por consiguiente, la Sala confirmará y adicionará la sentencia de 13 de octubre de 2011, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda formulada por la señora Luz Nidia Olarte Mateus contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.    

 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

                                                                              FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 13 de octubre de 2011 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió a las súplicas de la demanda formulada por la señora Luz Nidia Olarte Mateus contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio….”

-Al respecto había ordenado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A – el 13 de octubre de 2011, “accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen (fls.108 a 139):

 Manifestó en primer lugar que, si bien es cierto con la expedición de la Ley 962 de 2005 se racionalizaron algunos trámites y procedimientos ante las entidades públicas no existía duda de que era el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, a quien le correspondía pagar las prestaciones pensionales de los docentes oficiales por lo que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva no estaba llamada a prosperar.

 Sostuvo que, la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público, estableció en su artículo 1 que el empleado oficial que haya servido 20 años y llegara a la edad de 55 años tendría derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado que sirvió de base para efectuar los aportes durante el último año de servicio.

Precisó el Tribunal que, en punto de los aportes, el artículo 3 de la referida Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, dispuso los factores a tener en cuenta para efectos de liquidar una pensión de jubilación. No obstante lo anterior, en relación con la interpretación del referido artículo, indicó el Tribunal, que se han presentado dos interpretaciones, la primera de ellas le atribuye al listado de factores previstos en el artículo 1 ibídem un carácter taxativo, mientras que la otra interpretación sostiene que el referido listado de factores tiene un carácter enunciativo por lo que al momento de liquidar una pensión de jubilación de un servidor público deben tenerse en cuenta la totalidad de los devengados.       

 No obstante lo anterior, indicó que el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento unificó su jurisprudencia en torno a la interpretación del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 al precisar que, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formas y favorabilidad, el listado de factores previstos en el artículo 1 ibídem resultaba ser enunciativo lo que no impedía la inclusión de otros factores devengados por el trabajador durante el último año de servicio.

Así las cosas, concluyó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no liquidó en forma correcta la pensión de jubilación que viene percibiendo la señora Luz Nidia Olarte Mateus, al omitir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, entre los que se cuentan las primas de alimentación, especial, de vacaciones y de navidad, lo que hacía  necesario declarar la nulidad de los actos administrativos acusados y en consecuencia acceder a las pretensiones de la demanda”. (Subrayado nuestro).

Y mucho más reciente el Tribunal Administrativo de Antioquia conservando esta misma línea jurisprudencial ordenó reliquidar una Pensión de Jubilación con todos los factores salariales devengados, incluida la prima de vida cara:

- Sentencia S-360 AP del Tribunal Administrativo de Antioquia, Radicado: 05001-33-31-030- 2012-00330-01 (Confirma Sentencia Nº 150 de noviembre 21 de 2013 del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito).

(….)

(….)

En relación con la inclusión de los factores para efectos de fijar el integro base de liquidación, es del caso aplicar tesis fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de agosto de 2010, Expediente Nº 0112-09, Consejero Ponente Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985 son un principio general y no pueden considerarse de manera taxativa por las siguientes razones:

"De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensiona!, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6a de 1945, precisó: "Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.

 "Teniendo en cuenta lo anterior, el demandante tiene derecho a que se le incluyan, en su liquidación de la mesada pensional, los factores devengados durante el último año de servicios.

Como en la demanda la parte actora solicitó que se tengan en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicios relativos a las primas de navidad, vacaciones y vida cara, y el A-quo accedió a las pretensiones de la demanda, se procede a examinar la viabilidad de esta pretensión para liquidar la asignación pensional reclamada.

(….)

(….)

FALLA:

PRIMERO: MODIFIQUESE el ordinal "CUARTO" de la sentencia No.150 de noviembre 21 de 2013 del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Medellín, el cual quedará así: "CUARTO: DECLÁRESE probada de oficio la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 18 de mayo de 2009, de acuerdo a las consideraciones expuestas en la presente providencia”.

SEGUNDO: Frente a todo lo demás, CONFIRMESE la sentencia No. 150 del veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012), proferida por el Juzgado Cuarto (4o) Administrativo del Circuito de Medellín, conforme a las consideraciones expuestas en la presente

providencia”.

6. VALOR DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL.

El Precedente Jurisprudencial en materia pensional debe aplicarse sobre los mismos hechos y pretensiones del asunto que se somete a consideración y su aplicación se debe efectuar desde el momento en que entra en vigencia la Ley 1395 de 2010, a preceptuado la Honorable Corte Constitucional.

Ley 1395 de 2010.

Respecto al tema de la aplicación de los precedentes jurisprudenciales se debe comenzar señalando que la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 "Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial." ordena:

"ARTICULO 114. Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los procedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos" (Subrayado y negrilla fuera del texto)

De conformidad con lo anterior se debe inferir que para efectos emitir actos administrativos y resolver las solicitudes que en materia pensional se presenten las entidades públicas encargadas de reconocer y pagar pensiones, deben darles aplicación a los precedentes jurisprudenciales que por los mismos hechos y pretensiones se hayan emitido en 5 o más casos.

Lo anterior en concordancia con lo determinado por la Corte Constitucional en Sentencia C-335 de 2008 respecto al carácter vinculante de la jurisprudencia sentada por las altas Cortes:

"Desde un punto de vista de dogmática constitucional, autores clásicos como Chamberlai, sostienen que el respeto por los precedentes se funda en un tríptico: protección de las expectativas patrimoniales, seguridad jurídica y necesidad de uniformidad de los fallos. Sin embargo, en últimas, todas ellas se subsumen tanto en el principio de seguridad jurídica como en aquel de igualdad: casos iguales deben ser resueltos de la misma forma.

De allí que, reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, redunda en una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano, lo cual no se contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos. De igual manera, la vinculatoriedad de los precedentes garantiza de mejor manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos

(...)

De igual manera, la creación de un sistema de precedentes constitucionales, incluso en un sistema jurídico de origen romanista, legislado y tradición continental europea como el colombiano, no sólo apunta a acordarle una mayor coherencia interna al mismo, garantiza de mejor manera el principio de igualdad entre los ciudadanos y brinda elementos de seguridad jurídica indispensables para las transacciones económicas, sino que además asegura la vigencia de los derechos fundamentales, y por ende el carácter normativo de la Constitución, en la medida en que, dada el carácter abierto que ofrecen las disposiciones constitucionales contentivas de aquéllos, se precisa de la existencia de un entramado de precedentes que precisen el sentido y alcance de aquéllas." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Aunado a lo anterior es menester mencionar, en cuanto a la aplicación de los precedentes jurisprudenciales, que el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 establece la obligación en materia judicial de aplicar dichos precedentes, en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 115. Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

De conformidad con lo anterior se debe inferir que el artículo 115 de la Ley 1395 en mención ordena a los órganos que integran la Rama Judicial: Jueces, Tribunales, Altas Cortes, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y Consejos Seccionales de la Judicatura que, cuando existan precedentes jurisprudenciales deben fallar o decidir sobre casos similares conforme a lo determinado en el artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896, es decir otorgándole una connotación diferente a la establecida en el artículo 114 para las entidades públicas.

En relación con lo anterior y para efectos de entender a qué se hace referencia con la expresión "casos similares", resulta importante mencionar lo determinado por la Corte Constitucional en Sentencia C-836 de 2001 con ocasión del examen de constitucionalidad del artículo 4 de la Ley 169 de 1896, que determina:” Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.", señalando:

"24. Adicionalmente, el juez puede observar que a pesar de las similitudes entre el caso que debe resolver y uno resuelto anteriormente existen diferencias relevantes no consideradas en el primero, y que impiden igualarlos, y en consecuencia, estaría permitido que el juez se desviara de la doctrina judicial que en apariencia resulta aplicable. A contrario sensu, puede haber dos casos que en principio parezcan diferentes, pero que, observados detalladamente, tengan un término de comparación - tertium comparationis- que permita asimilarlos en algún aspecto. En esa medida, resulta adecuado que el juez emplee criterios de igualación entre los dos, siempre y cuando la equiparación se restrinja a aquellos aspectos en que son equiparables, y solamente en la medida en que lo sean. En este caso, el juez debe hacer explícitas las razones por las cuales, a pesar de las similitudes aparentes, los casos no merezcan un tratamiento igualitario o, a la inversa, debe argumentar porqué, a pesar de las diferencias aparentes, los casos deben recibir un trato idéntico o similar. Tanto en una como en otra hipótesis, los criterios de igualación o de diferenciación deben ser jurídicamente relevantes, y el trato debe ser proporcional a la diferencia en la situación de hecho."

“SISTEMA DE PRECEDENTES CONSTITUCIONALES - Importancia

La creación de un sistema de precedentes constitucionales, incluso en un sistema jurídico de origen romanista, legislado y tradición continental europea como el colombiano, no sólo apunta a acordarle una mayor coherencia interna al mismo, garantiza de mejor manera el principio de igualdad entre los ciudadanos y brinda elementos de seguridad jurídica indispensables para las transacciones económicas, sino que además asegura la vigencia de los derechos fundamentales, y por ende el carácter normativo de la Constitución.

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL - Efectos/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y PREVARICATO POR ACCION – Configuración.

El artículo 243 constitucional señala que: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”, lo que quiere significar que, por mandato constitucional, todas las autoridades públicas en Colombia, incluidos los jueces, deben acatar lo decidido por la Corte en sus fallos de control de constitucionalidad, so pena de incurrir en delito de prevaricato por acción por violación directa de la Carta Política. En caso de tratarse de un fallo de exequibilidad, no le sería dable al juez recurrir a la excepción de inconstitucionalidad, en tanto que, si se está ante una declaratoria de constitucionalidad condicionada, igualmente le está vedado a cualquier juez acordarle una interpretación distinta a la norma legal que ha sido sometida al control de la Corte, siendo vinculante en estos casos tanto el decisum como la ratio decidendi. De igual manera, la administración pública no puede apartarse de lo decidido por la Corte Constitucional, so pena de incurrir en la mencionada conducta delictiva”. (Sentencia C-335 de 2008).

 Adicionalmente resulta necesario mencionar, que el artículo 114 de la Ley 1395 de 2011 fue objeto de demanda ante esta Corporación, la cual en sentencia C-539 del 12 de julio de 2011 determinó el deber de la administración de respetar los precedentes jurisprudenciales, fundamentado en:

-El respeto al debido proceso y del principio de legalidad.

-El hecho que el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las Cortes cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante.

-Las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben motivarse de manera objetiva y razonable.

-El desconocimiento del precedente jurisprudencial emanado de las altas cortes por parte de las autoridades administrativas implica la afectación de derechos fundamentales y por tanto, una violación directa de la Constitución o de la ley, que puede dar lugar a responsabilidad penal, administrativa o disciplinaria.

-Las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley”.

NORMAS LEGALES EN FAVOR DE LOS DOCENTES NACIONALIZADOS:

 –Reglamentado en la Ley 1437 de 2011:

-“Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.

-Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. (subrayado nuestro). 

Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado.

7. Como en estos casos se ha venido presentando una disparidad interpretativa de la jurisprudencia entre los jueces y  la línea mayoritaria del Honorable Consejo de Estado expresada en la Sentencia Unificadora del 4 de agosto de 2010, igualmente debe darse, aplicación al Principio de Favorabilidad Constitucional y legal, en beneficio de los maestros, referente al cual ha expresado la Honorable Corte Constitucional: 

“Sobre el principio de favorabilidad, en la sentencia T -1189 de 2001, dijo la Corte:

“Pero, además, la regla general -prohijada por esta Corte-, que rechaza como improcedente la tutela cuando se trata de controvertir interpretaciones judiciales acogidas por el juez en detrimento de otras igualmente válidas, admite, por expreso mandato constitucional, la excepción que surge del artículo 53 de la Constitución.

“En la indicada norma el Constituyente consagró derechos mínimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no pueden disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios administrativos. 

“Entre tales derechos se encuentra el que surge de la aplicación del principio de favorabilidad, que la Constitución entiende como "...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...".

“Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la hipótesis de la cual parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna diferente de la que más favorezca al trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el juez.  (Negrillas propias) 

“Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos. El juez no puede escoger con libertad entre las diversas opciones por cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él y de manera imperativa y prevalente. (Negrillas propias)

“No vacila la Corte en afirmar que toda transgresión a esta regla superior en el curso de un proceso judicial constituye vía de hecho e implica desconocimiento flagrante de los derechos fundamentales del trabajador, en especial el del debido proceso (art. 29 C.P.).

“Ya lo dijo esta Corte en Sala Plena y lo reitera sin ambages en la presente oportunidad:

 "...considera la Corte que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso. 

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-168 del 20 de abril de 1995. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz).

Como quiera, entonces, que la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral no es una opción para el juez sino un mandato ineludible, pues tal escogimiento de la interpretación más favorable ya lo ha hecho la Carta Política, en el presente caso, aún si existiera duda frente a cuál mandato aplicar, si el dispositivo del parágrafo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que consagra la prima de servicios a favor de los docentes, o el dispositivo del literal b) del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978 que no hace extensiva a aquellos la prima de servicios, es claro que debe optarse por la primera interpretación, pues hacerlo es obligatorio, preeminente e ineludible para el juez, toda vez que una decisión contraria constituye una vía de hecho, por flagrante violación de derechos fundamentales              

*Encuentre y reciba más Noticias Educativas de Colombia uniéndose al Fan Page Red Emisora Estudiantil de Antioquia*: http://ht.ly/KJbS30e7knd o al *Grupo de Noticia de Facebook*: http://ht.ly/uSRB30e7kEX WhatsApp 3217658342